司法考试真题_2023司法考试真题

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       1、具有中华人民共和国国籍;

       2、拥护中华人民共和国宪法，享有选举权和被选举权;

       3、具有良好的政治、业务素质和道德品行;

       4、具有完全民事行为能力;

       5、具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位。

       司法考试是中华人民共和国司法部依据中华人民共和国法官法、中华人民共和国检察官法、中华人民共和国律师法、中华人民共和国公证法和国家统一法律职业资格考试实施办法的有关规定设立的法律类职业证书考试。

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       司法考试是一项重要的法律职业资格考试，旨在评估考生的法律知识、法律思维和解决实际法律问题的能力。考试内容涵盖了广泛的法律领域，包括法律理论、法律实务、法律伦理等方面。考试形式多样，包括选择题、案例分析和论述题等。通过司法考试，考生可以获得法律职业资格证书，进入司法系统从事法官、检察官、律师等职业。司法考试对于提高法律专业素养、推动司法公正具有重要意义，是法律从业者发展和职业晋升的关键一步。考生需要充分准备，深入学习法律知识，培养扎实的法律思维和分析能力，以取得优异的成绩。

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       二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

       　51.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的?

       　A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段****妇女的”构成****罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“****妇女”

       　B.《刑法》对抢劫罪与****罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

       　C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡

       　D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生

       　52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?

       　A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

       　B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

       　C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

       　D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

       　53.关于因果关系，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面部，导致车辆失控撞死丙。只要肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系，甲就应当承担交通肇事罪的刑事责任

       　B.甲****乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死亡之间有因果关系

       　C.甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小心撞倒丙后继续前行，随后的乙未注意，驾车从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系

       　D.甲、乙等人因琐事与丙发生争执，进而在电梯口相互厮打，电梯门受外力挤压变形开启，致丙掉入电梯通道内摔死。虽然介入了电梯门非正常开启这一因素，也应肯定甲、乙等人的行为与丙的死亡之间有因果关系

       　54.关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?

       　A.就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同

       　B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构成犯罪

       　C.经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪

       　D.公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任

       　55.关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂

       　B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪

       　C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任

       　D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

       　56.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪

       　B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂

       　C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂

       　D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯

       　57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪

       　B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任

       　C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

       　D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元

       　58.甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪

       　B.乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题

       　C.乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地，但无法预见甲会杀害胡某，不成立过失致人死亡罪

       　D.乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚

       　59.关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑

       　B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑

       　C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑

       　D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑

       　60.关于追诉时效，下列哪些选项是正确的?

       　A.甲犯劫持航空器罪，即便经过30年，也可能被追诉

       　B.乙于2013年1月10日挪用公款5万元用于结婚，2013年7月10日归还。对乙的追诉期限应从2013年1月10日起计算

       　C.丙于2000年故意轻伤李某，直到2008年李某才报案，但公安机关未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追诉丙故意伤害的刑事责任

       　D.丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同诈骗罪的追诉期届满前，王某单独实施抢夺罪。对丁合同诈骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪之日起计算

       　61.下列哪些行为(不考虑数量)，应以走私普通货物、物品罪论处?

       　A.将白银从境外走私进入中国境内

       　B.走私国家禁止进出口的旧机动车

       　C.走私**物品，有传播目的但无牟利目的

       　D.走私无法组装并使用(不属于废物)的弹头、弹壳

       　62.甲与乙(女)2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的?

       　A.甲长期虐待乙的，构成虐待罪

       　B.甲伤害丙(致丙轻伤)时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪

       　C.甲如与丁(女)领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪

       　D.甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成****罪

       　63.下列哪些行为触犯诈骗罪(不考虑数额)?

       　A.甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲

       　B.甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走

       　C.甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元

       　D.乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊?”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有

       　64.关于程序法定，下列哪些说法是正确的?

       　A.程序法定要求法律预先规定刑事诉讼程序

       　B.程序法定是大陆法系国家法定原则的重要内容之一

       　C.英美国家实行判例制度而不实行程序法定

       　D.以法律为准绳意味着我国实行程序法定

       　65.关于公检法机关的组织体系及其在刑事诉讼中的职权，下列哪些选项是正确的?

       　A.公安机关统一领导、分级管理，对超出自己管辖的地区发布通缉令，应报有权的上级公安机关发布

       　B.基于检察一体化，检察院独立行使职权是指检察系统整体独立行使职权

       　C.检察院上下级之间是领导关系，上级检察院认为下级检察院二审抗诉不当的，可直接向同级法院撤回抗诉

       　D.法院上下级之间是监督指导关系，上级法院如认为下级法院审理更适宜，可将自己管辖的案件交由下级法院审理

       　66.关于刑事诉讼当事人中的被害人的诉讼权利，下列哪些选项是正确的?

       　A.撤回起诉、申请回避

       　B.委托诉讼代理人、提起自诉

       　C.申请复议、提起上诉

       　D.申请抗诉、提出申诉

       　67.孙某系甲省乙市海关科长，与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特别严重。关于本案管辖，下列哪些选项是正确的?

       　A.可由公安机关立案侦查

       　B.经甲省检察院决定，可由检察院立案侦查

       　C.甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况自行侦查

       　D.甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况指定甲省丙市检察院侦查

       　68.未成年人小付涉嫌故意伤害袁某，袁某向法院提起自诉。小付的父亲委托律师黄某担任辩护人，袁某委托其在法学院上学的儿子担任诉讼代理人。本案中，下列哪些人有权要求审判人员回避?

       　A.黄某

       　B.袁某

       　C.袁某的儿子

       　D.小付的父亲

       　69.关于有效辩护原则，下列哪些理解是正确的?

       　A.有效辩护原则的确立有助于实现控辩平等对抗

       　B.有效辩护是一项主要适用于审判阶段的原则，但侦查、审查起诉阶段对辩护****利的保障是审判阶段实现有效辩护的前提

       　C.根据有效辩护原则的要求，法庭审理过程中一般不应限制被告人及其辩护人发言的时间

       　D.指派没有刑事辩护经验的律师为可能被判处无期徒刑、死刑的被告人提供法律援助，有违有效辩护原则

       　70.关于补充侦查，下列哪些选项是正确的?

       　A.审查批捕阶段，只有不批准逮捕的，才能通知公安机关补充侦查

       　B.审查起诉阶段的补充侦查以两次为限

       　C.审判阶段检察院应自行侦查，不得退回公安机关补充侦查

       　D.审判阶段法院不得建议检察院补充侦查

       　71.全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释规定，检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉决定前，应听取被害人的意见。被害人对检察院作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可向上一级检察院申诉，但不能向法院提起自诉。关于这一解释的理解，下列哪些选项是正确的?

       　A.增加了听取被害人陈述意见的机会

       　B.有利于对未成年犯罪嫌疑人的转向处置

       　C.体现了对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护

       　D.是刑事公诉独占主义的一种体现

       　72.高某利用职务便利多次收受贿赂，还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议，下列哪些选项是正确的?

       　A.高某可就案件管辖提出异议

       　B.王某提起附带民事诉讼的，可调解

       　C.高某提出其口供系刑讯所得，法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供

       　D.庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化

       　73.律师邹某受法律援助机构指派，担任未成年人陈某的辩护人。关于邹某的权利，下列哪些说法是正确的?

       　A.可调查陈某的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，并提交给法院

       　B.可反对法院对该案适用简易程序，法院因此只能采用普通程序审理

       　C.可在陈某最后陈述后进行补充陈述

       　D.可在有罪判决宣告后，受法庭邀请参与对陈某的法庭教育

       　74.甲、乙系初三学生，因涉嫌抢劫同学丙(三人均不满16周岁)被立案侦查。关于该案诉讼程序，下列哪些选项是正确的?

       　A.审查批捕讯问时，甲拒绝为其提供的合适成年人到场，应另行通知其他合适成年人到场

       　B.讯问乙时，因乙的法定代理人无法到场而通知其伯父到场，其伯父可代行乙的控告权

       　C.法庭审理询问丙时，应通知丙的法定代理人到场

       　D.如该案适用简易程序审理，甲的法定代理人不能到场时可不再通知其他合适成年人到场

       　75.甲因琐事与乙发生口角进而厮打，推搡之间，不慎致乙死亡。检察院以甲涉嫌过失致人死亡提起公诉，乙母丙向法院提起附带民事诉讼。关于本案处理，下列哪些选项是正确的?

       　A.法院可对附带民事部分进行调解

       　B.如甲与丙经法院调解达成协议，调解协议中约定的赔偿损失内容可分期履行

       　C.如甲提出申请，法院可组织甲与丙协商以达成和解

       　D.如甲与丙达成刑事和解，其约定的赔偿损失内容可分期履行

       　76.关于公务员的辞职和辞退，下列哪些说法是正确的?

       　A.重要公务尚未处理完毕的公务员，不得辞去公职

       　B.领导成员对重大事故负有领导责任的，应引咎辞去公职

       　C.对患病且在规定的医疗期内的公务员，不得辞退

       　D.被辞退的公务员，可根据国家有关规定享受失业保险

       　77.对下列哪些拟作出的决定，行政机关应告知当事人有权要求听证?

       　A.税务局扣押不缴纳税款的某企业价值200万元的商品

       　B.交通局吊销某运输公司的道路运输经营许可证

       　C.规划局发放的建设用地规划许可证，直接涉及申请人与附近居民之间的重大利益关系

       　D.公安局处以张某行政拘留10天的处罚

       　78.某公安交管局交通大队民警发现王某驾驶的电动三轮车未悬挂号牌，遂作出扣押的强制措施。关于扣押应遵守的程序，下列哪些说法是正确的?

       　A.由两名以上交通大队行政执法人员实施扣押

       　B.当场告知王某扣押的理由和依据

       　C.当场向王某交付扣押决定书

       　D.将三轮车及其车上的物品一并扣押，当场交付扣押清单

       　79.沈某向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料。该委以信息中有企业联系人联系电话和地址等个人隐私为由拒绝公开，沈某起诉，法院受理。下列哪些说法是正确的?

       　A.在作出拒绝公开决定前，住建委无需书面征求企业联系人是否同意公开的意见

       　B.本案的起诉期限为6个月

       　C.住建委应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

       　D.住建委拒绝公开答复合法

       　80.某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为，予以取缔，并罚款6000元。该公司向市工商局申请复议。下列哪些说法是正确的?

       　A.公司可委托代理人代为参加行政复议

       　B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据

       　C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案

       　D.如区工商分局的决定明显不当，市工商局应予以撤销

       　81.法院审理行政案件，对下列哪些事项，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定?

       　A.受案范围、管辖

       　B.期间、送达、财产保全

       　C.开庭审理、调解、中止诉讼

       　D.检察院对受理、审理、裁判、执行的监督

       　82.李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

       　A.李某可向区政府申请行政复议

       　B.被告为市公安局和区公安分局

       　C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

       　D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

       　83.关于行政诉讼简易程序，下列哪些说法是正确的?

       　A.对第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用

       　B.案件涉及款额2000元以下的发回重审案件和上诉案件，应适用简易程序审理

       　C.适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理

       　D.适用简易程序审理的行政案件，应当庭宣判

       　84.梁某酒后将邻居张某家的门、窗等物品砸坏。县公安局接警后，对现场进行拍照、制作现场笔录，并请县价格认证中心作价格鉴定意见，对梁某作出行政拘留8日处罚。梁某向法院起诉，县公安局向法院提交照片、现场笔录和鉴定意见。下列哪些说法是正确的?

       　A.照片为书证

       　B.县公安局提交的现场笔录无当事人签名的，不具有法律效力

       　C.县公安局提交的鉴定意见应有县价格认证中心的盖章和鉴定人的签名

       　D.梁某对现场笔录的合法性有异议的，可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作证

       　85.丁某以其房屋作抵押向孙某借款，双方到房管局办理手续，提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同，该局以此出具房屋他项权证。丁某未还款，法院拍卖房屋，但因房屋面积只有70平方米，孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由，起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。对此案，下列哪些说法是错误的?

       　A.法院可根据孙某申请裁定先予执行

       　B.孙某应对房管局的行为造成其损失提供证据

       　C.法院应对房管局的行为是否合法与行政赔偿争议一并审理和裁判

       　D.孙某的请求不属国家赔偿范围

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       历年真题及答案解析供各位考试参考：

       2017年司法考试卷一真题及答案解析

       2017年司法考试卷二真题及答案解析

       2017年司法考试卷三真题及答案解析

       2017年司法考试卷四真题及答案解析

2008年司考试题卷一不定项第91题答案

       2010年司法考试真题：

       案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

        甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

        张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

        2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

        2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

        后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

        问题

        1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

        2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

        3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

        4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

        5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

        6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

        7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

        8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

        参考答案：

        1．甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。

        2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。

        3．戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。

        4．不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。

        5．不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。

        6．有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。

        7．无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。

        8．无权。因为己公司构成善意取得。

       案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

        2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

        问题：

        1.王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？

        2.乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？

        3.丁厂拒绝交车是否合法？为什么？

        4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？

        5.法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？

        6.唐某应否承担刑事责任？为什么？

        一、1.

        答案不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

        考点合伙关系与雇佣关系的区别

        详解《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。“很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。

        2.

        答案不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

        考点抵押权的设定

        详解抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，“王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。”根据《婚姻法》第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的时产，有平等的处理权。再根据《担保法解释》第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因此本题中，该抵押行为。无效。

        3.

        答案合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。

        考点留置权与同时履行抗辩权

        详解留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁厂拒绝交车的行为是合法的，因为其享有留置权。所以，“王某以事故责任在货车方为由拒付修理费”，丁厂因享有留置权得拒绝交车。

        《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。

        4.

        答案应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。

        考点承运人责任

        详解运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。《合同法》的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。

        根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方违约行为，侵害时方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。

        5.

        答案合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

        考点财产保全

        详解《民事诉讼法》第93条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。第94条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在本案中，王某与甲公司约定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”：但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。依据《民事诉讼法》第94条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。

        6.

        答案唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

        考点交通肇事罪

        详解《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第l款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：

        （一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；

        （二）死亡三人以上，负事故同等责任的；

        （三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元以上的。“

        在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以。唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。

       案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

        2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

        2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。

        问题：

        1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配？各自应分得多少？为什么？

        2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？

        3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？

        4.如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？

        5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？

        6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？

        答案：

        1. 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。

        2. 有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。

        3. 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。

        4. 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。

        5. 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。

        6. 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。

        解析：

        1、《继承法》第三条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。因此6间房屋作为王某和张某的夫妻共同财产进行分割，张某获得3间，另3间作为遗产进行继承。第一顺序继承人包括张某、王乙，王小甲作为代位继承人享有法定继承权。王甲的妻子李某不是第一顺序继承人。

        2、《民通意见》89条 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

        3、曹某与朱某、钱某签定的房屋转让协议属于一物二卖的情况。在一物二卖的情况中，两个合同都是有效的。债务人向其中的一个债权人履行了合同义务，则该债权人取得房屋所有权，另一个债权人只能要求债务人承担违约责任。

        4、房屋所有权根据登记发生变动，登记时房屋所有权转移的要件。本题中尽管存在着两个有效的合同关系，但是曹某将房屋变更登记为钱某，则钱某取得房屋所有权，朱某不能向钱某要求返还房屋，也不能要求曹某转移房屋所有权，而只能要求曹某承担违约责任。

        5、《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

        撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

        6、《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

        代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

        代位权行使的要件包括：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

        二、（本题12分）

        案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。

        问题：

        1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？

        2.全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？

        3.大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？

        4.如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？

        5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？

        答案：

        1.受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。

        2. 部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。

        3. 应返还给天鹅公司。属于不当得利。

        4. 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。

        5. 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。

        解析：

        1、《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

        2、《担保法》第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

        3、《民法通则》第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

        4、《合同法》第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

        5、《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

        三、（本题16分）

        案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

        2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。

        基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。

        问题：

        1.甲公司的抵押行为是否有效？为什么？

        2.乙公司的成立是否有效？为什么？

        3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？

        4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？

        5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？

        6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？

        答案：

        1. 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。

        2. 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。

        3. 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资

        4. 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。

        5. 不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。

        6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

       91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，''法律仅仅适用于将来''就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：

A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的

B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则

C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则

D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

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答案：B

解析：罗马法的渊源有：（1）习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。（2）议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。（3）元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。（4）长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。（5）皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此，A项的说法错误。

法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。C项说法太绝对了，不选。

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